Mas se o credor disse ao devedor: Estou emprestando o dinheiro com a condição de que cobrarei a dívida de quem eu quiser, isto é, do devedor ou do fiador, ele pode cobrar a dívida do fiador. Rabban Shimon ben Gamliel diz: Se o devedor tem bens próprios, então quer neste caso, em que o credor estipulou essa condição, quer naquele caso, em que não o fez, ele não pode cobrar a dívida do fiador.

E assim Rabban Shimon ben Gamliel costumava dizer: Se houver um fiador para uma mulher quanto ao seu contrato de casamento, de quem a mulher pode cobrar o pagamento de seu contrato de casamento em vez de cobrá-lo do marido, e seu marido estiver se divorciando dela, o marido deve fazer um voto proibindo a si mesmo de obter qualquer benefício dela, para que nunca possa se casar novamente com ela. Essa precaução é tomada para que não o casal conspire [kenunya] para se divorciar a fim de cobrar o pagamento do contrato de casamento da propriedade deste fiador, e depois o marido se case novamente com sua esposa.

GEMARA: A mishná ensina: Aquele que empresta dinheiro a outro com um fiador não pode cobrar a dívida do fiador. A Guemará entende a princípio que a mishná determina que o compromisso do fiador se limita ao caso em que o devedor morre ou foge. Qual é a razão de o compromisso do fiador ser limitado? Rabba e Rav Yosef dizem ambos que o fiador pode dizer ao credor: Tu me entregaste um homem, para que eu assumisse responsabilidade por ele se ele morresse ou fugisse; eu te devolvi um homem a ti. O devedor está aqui diante de ti; toma dele o teu dinheiro e, se ele nada tiver, sofre tu mesmo a perda.

A Guemará interpõe: Pelo contrário, os tribunais persas vão diretamente ao fiador, sem sequer tentar cobrar a dívida do próprio devedor. Por que, então, Rav Naḥman disse que isentar o fiador do pagamento é lei persa?

A Guemará esclarece a intenção de Rav Naḥman: Antes, Rav Naḥman quis dizer que esse tipo de decisão seria apropriado para os membros de um tribunal persa, que não dão uma razão para suas declarações, mas emitem decisões por capricho. Rav Naḥman estava dizendo que não é justo nem lógico isentar o fiador e causar uma perda ao credor que dependia dele.

Em vez disso, Rav Naḥman disse: O que a mishná quer dizer quando afirma que o credor não pode cobrar a dívida do fiador? Significa que ele não pode exigir o pagamento do fiador desde o início, até que se estabeleça que o devedor não tem meios de quitar a dívida. Depois que o mutuário deixa de pagar, o credor pode cobrar a dívida do fiador.

Estahalakhá também é ensinada em uma baraita: Aquele que empresta dinheiro a outro com a garantia de um fiador não pode exigir o pagamento da dívida do fiador desde o início, antes, deve primeiro tentar cobrar a dívida do devedor. Mas se o credor disse ao devedor: Estou emprestando o dinheiro com a condição de que cobrarei a dívida de quem eu quiser, ele pode exigir o pagamento da dívida do fiador desde o início, contornando o devedor.

§ Rav Huna disse: De onde se deriva que um fiador se torna obrigado a pagar um empréstimo que garantiu? Como está escrito que Judá tranquilizou seu pai a respeito do jovem Benjamim: “Eu serei seu fiador; da minha mão o requererás” (Gênesis 43:9). Isso ensina que é possível alguém agir como fiador de que um item será devolvido ao doador.

Rav Ḥisda objeta a isto: Este incidente envolvendo Benjamim não é um caso de fiador padrão, mas um caso de garantia incondicional, como está escrito, também no contexto de Benjamim, que Rúben disse: "Entrega-o em minha mão, e eu o trarei de volta a ti" (Gênesis 42:37). Aquele que assume responsabilidade incondicional por um empréstimo tem um status diferente do de um fiador padrão, como será explicado em breve. Portanto, ainda não foi apresentada uma fonte da Torah para ensinar que alguém pode se tornar um fiador padrão.

Em vez disso, o rabino Yitzḥak disse que a fonte é daqui: “Toma a sua roupa, pois ficou por fiador de um estranho; e toma dele penhor por uma mulher alheia” (Provérbios 20:16). O versículo aconselha um credor a tomar a roupa do fiador do devedor como pagamento pelo empréstimo.

E está declarado: “Meu filho, se te tornaste fiador do teu próximo, se apertaste as mãos a um estranho, ficaste enredado pelas palavras da tua boca, foste apanhado pelas palavras da tua boca. Faze isto agora, meu filho, e salva-te, visto que caíste na mão do teu próximo: Vai, humilha-te [hitrappes] e reúne os teus próximos” (Provérbios 6:1–3). Esta última parte da passagem significa: Se o dinheiro do teu próximo está em tua posse, pois o deves como fiador, abre [hatter] a palma [pissat] da tua mão e paga-lhe. E se não é dinheiro o que lhe deves, mas antes “ficaste enredado pelas palavras da tua boca” e lhe deves um pedido de desculpas por uma ofensa pessoal, reúne muitos próximos por meio dos quais buscarás o seu perdão.

§ Ameimar disse: A questão de se um fiador de fato se torna obrigado a pagar o empréstimo que garantiu é uma disputa entre Rabi Yehuda e Rabi Yosei. Segundo Rabi Yosei, que diz que uma transação com consentimento inconclusivo [asmakhta] efetua aquisição, um fiador se torna obrigado a pagar o empréstimo, ao passo que segundo Rabi Yehuda, que diz que uma asmakhta não efetua aquisição, um fiador não se torna obrigado a pagar o empréstimo. Qualquer obrigação que alguém assume e que depende do cumprimento de certas condições que ele não espera que se cumpram, neste caso a inadimplência do devedor no empréstimo, é considerada uma asmakhta.

Rav Ashi disse a Ameimar que ele estava confundindo essas duas questões: Mas é uma ocorrência diária, isto é, é tido como certo, que uma asmakhta não efetua aquisição, e também é tido como certo que um fiador se torna obrigado a pagar o empréstimo que garantiu.

Em vez disso, Rav Ashi disse: Por meio daquela satisfação que o fiador sente quando o credor confia nele e empresta o dinheiro com base em sua garantia, o fiador decide obrigar-se a pagar o empréstimo. Garantir um empréstimo é diferente de um caso usual de uma obrigação assumida que depende do cumprimento de certas condições que ele não espera que sejam cumpridas, no qual o compromisso não é considerado real. Aqui, aquele que se obriga experimenta uma sensação de satisfação quando o dinheiro é emprestado ao devedor e, devido a isso, compromete-se plenamente a cumprir sua obrigação.

§ A mishná ensina: Mas se o credor disse ao devedor: Estou emprestando o dinheiro com a condição de que cobrarei a dívida de quem eu quiser, ele pode cobrar a dívida do fiador. Rabba bar bar Ḥana diz que Rabbi Yoḥanan diz: Eles ensinaram isso somente quando o devedor não tem bens próprios dos quais possa quitar o empréstimo, mas se o devedor tem bens o credor não pode cobrar a dívida do fiador.

A Guemará questiona essa afirmação: Mas do fato de que a cláusula final da mishná ensina que Rabban Shimon ben Gamliel diz: Se o devedor tem bens próprios, então, seja neste caso, em que o credor estipulou essa condição, seja naquele caso, em que ele não a estipulou, ele não pode cobrar a dívida do fiador; por inferência, pode-se entender que o primeiro tanna sustenta que não há diferença se é assim e não há diferença se é assado. Quer o devedor tenha bens com os quais pagar o empréstimo, quer não, o credor pode cobrar a dívida do fiador.

A Guemará esclarece: a mishná está incompleta, e isto é o que ela ensina: Aquele que empresta dinheiro a outro com a garantia de um fiador não pode cobrar a dívida do fiador antes de primeiro cobrar a dívida do devedor. Mas se o credor disse ao devedor: Estou emprestando o dinheiro com a condição de que cobrarei a dívida de quem eu quiser, ele pode cobrar a dívida do fiador. Em que caso se diz esta afirmação? Quando o devedor não tem bens próprios dos quais possa pagar a dívida; mas se o devedor tem bens, o credor não pode cobrar a dívida do fiador. Esta é a halakha com relação a um fiador comum, mas no caso de um fiador incondicional, mesmo que o devedor tenha bens próprios, o credor pode cobrar a dívida do fiador incondicional.