Mais si le créancier a dit au débiteur : Je prête l’argent à condition que je recouvrerai la dette de qui je veux, c’est-à-dire soit du débiteur soit du garant, il peut recouvrer la dette du garant. Rabban Shimon ben Gamliel dit : Si le débiteur a des biens lui appartenant, alors que ce soit dans ce cas, où le créancier a stipulé cette condition, ou dans cet autre cas, où il ne l’a pas fait, il ne peut pas recouvrer la dette du garant.

Et ainsi Rabban Shimon ben Gamliel avait l’habitude de dire : S’il y a un garant pour une femme concernant son contrat de mariage, auprès de qui la femme peut percevoir le paiement de son contrat de mariage au lieu de le percevoir du mari, et que son mari divorçait d’elle, le mari doit faire un vœu s’interdisant de tirer tout bénéfice d’elle, afin qu’il ne puisse jamais l’épouser de nouveau. Cette précaution est prise de peur que le couple ne collabore [kenunya] pour divorcer afin de percevoir le paiement du contrat de mariage sur les biens de ce garant, puis que le mari ne réépouse sa femme.

GUEMARA : La michna enseigne : Celui qui prête de l’argent à un autre avec un garant ne peut pas recouvrer la dette auprès du garant. La Guemara comprend d’abord que la michna statue que l’engagement du garant est limité au cas où le débiteur meurt ou s’enfuit. Quelle est la raison pour laquelle l’engagement du garant est limité ? Rabba et Rav Yossef disent tous deux que le garant peut dire au créancier : Tu m’as confié un homme, afin que j’en assume la responsabilité s’il meurt ou s’enfuit ; je t’ai rendu un homme à toi. Le débiteur est ici devant toi ; prends ton argent auprès de lui, et s’il n’a rien, supporte toi-même la perte.

La Guemara objecte : Au contraire, les tribunaux perses s’adressent directement à la caution, sans même tenter de recouvrer la dette auprès du débiteur lui-même. Pourquoi, alors, Rav Naḥman a-t-il dit qu’exempter la caution du paiement relève de la loi perse ?

La Guemara clarifie l’intention de Rav Naḥman : Au contraire, Rav Naḥman voulait dire que ce type de décision conviendrait aux membres d’un tribunal perse, qui ne donnent pas de raison à leurs déclarations, mais rendent des décisions selon leur bon vouloir. Rav Naḥman disait qu’il n’est ni juste ni logique d’exempter le garant et de causer une perte au créancier qui comptait sur lui.

Au contraire, Rav Naḥman a dit : Que veut dire la michna lorsqu’elle dit que le créancier ne peut pas recouvrer la dette auprès du garant ? Cela signifie qu’il ne peut pas réclamer le paiement au garant dès le départ, tant qu’il n’est pas établi que le débiteur n’a pas les moyens de rembourser la dette. Après que l’emprunteur fait défaut, le créancier peut recouvrer la dette auprès du garant.

Cettehalakha est également enseignée dans une baraita : Celui qui prête de l’argent à un autre avec la garantie d’un garant ne peut pas réclamer le paiement de la dette au garant d’emblée, mais il doit d’abord tenter de recouvrer la dette auprès du débiteur. Mais si le créancier a dit au débiteur : Je prête l’argent à condition que je recouvre la dette de qui je veux, il peut réclamer le paiement de la dette au garant d’emblée, en contournant le débiteur.

§ Rav Houna a dit : D’où est-il dérivé qu’un garant devient tenu de rembourser un prêt qu’il a garanti ? Comme il est écrit que Juda rassura son père au sujet du jeune Benjamin : « Je serai son garant ; de ma main tu le réclameras » (Genèse 43:9). Cela enseigne qu’il est possible pour quelqu’un d’agir comme garant qu’un objet sera rendu à celui qui l’a donné).

Rav Ḥisda objecte à cela : Cet incident impliquant Benjamin n’est pas un cas de garant ordinaire, mais un cas de garantie inconditionnelle, comme il est écrit, également dans le contexte de Benjamin, que Ruben a dit : « Remets-le entre mes mains, et je te le ramènerai » (Genèse 42:37). Celui qui assume une responsabilité inconditionnelle pour un prêt a un statut différent de celui d’un garant ordinaire, comme cela sera bientôt expliqué. Par conséquent, une source tirée de la Torah n’a pas encore été apportée pour enseigner que l’on peut devenir un garant ordinaire.

Au contraire, Rabbi Yitzḥak a dit que la source est d’ici : « Prends son vêtement, car il s’est porté garant pour un étranger ; et prends de lui un gage pour une femme étrangère » (Proverbes 20:16). Le verset conseille à un créancier de prendre le vêtement du garant du débiteur comme paiement du prêt.

Et il est dit : « Mon fils, si tu t’es porté garant pour ton prochain, si tu as serré la main à un étranger, tu t’es laissé prendre par les paroles de ta bouche, tu as été saisi par les paroles de ta bouche. Fais donc ceci maintenant, mon fils, et sauve-toi, puisque tu es tombé entre les mains de ton prochain : Va, humilie-toi [hitrappes] et rassemble tes prochains » (Proverbes 6:1–3). Cette dernière partie du passage signifie : Si l’argent de ton prochain est en ta possession, puisque tu le lui dois en tant que garant, ouvre [hatter] la paume [pissat] de ta main et rembourse-le. Et si ce n’est pas de l’argent que tu lui dois, mais plutôt que « tu t’es laissé prendre par les paroles de ta bouche » et que tu lui dois des excuses pour une offense personnelle, rassemble de nombreux prochains par l’intermédiaire desquels tu chercheras son pardon.

§ Ameimar a dit : La question de savoir si ou non un garant devient effectivement tenu de rembourser le prêt qu’il a garanti est un différend entre Rabbi Yehouda et Rabbi Yossei. Selon Rabbi Yossei, qui dit qu’une transaction avec un consentement non concluant [asmakhta] effectue une acquisition, un garant devient tenu de rembourser le prêt, tandis que selon Rabbi Yehouda, qui dit qu’une asmakhta n’effectue pas d’acquisition, un garant ne devient pas tenu de rembourser le prêt. Toute obligation qu’une personne assume et qui dépend de la réalisation de certaines conditions dont elle ne s’attend pas à ce qu’elles se réalisent, en l’occurrence le défaut de paiement du débiteur sur le prêt, est considérée comme une asmakhta.

Rav Ashi dit à Ameimar qu’il confondait ces deux questions : Mais c’est une occurrence quotidienne, c’est-à-dire que l’on tient pour acquis qu’une asmakhta n’effectue pas d’acquisition, et l’on tient également pour acquis qu’un garant devient tenu de rembourser le prêt qu’il a garanti.

Au contraire, Rav Ashi a dit : C’est grâce à cette satisfaction que la caution ressent lorsque le créancier lui fait confiance et prête l’argent sur la base de sa garantie, que la caution décide de s’obliger à rembourser le prêt. Garantir un prêt est différent d’un cas habituel d’obligation assumée qui dépend de l’accomplissement de certaines conditions dont il ne s’attend pas à ce qu’elles soient remplies, cas dans lequel l’engagement n’est pas considéré comme réel. Ici, celui qui s’oblige éprouve un sentiment de satisfaction lorsque l’argent est prêté au débiteur et, de ce fait, s’engage pleinement à remplir son obligation.

§ La michna enseigne : Mais si le créancier a dit au débiteur : Je prête l’argent à condition que je recouvre la dette de qui je veux, il peut recouvrer la dette auprès du garant. Rabba bar bar Ḥana dit que Rabbi Yoḥanan dit : Ils ont enseigné cela seulement lorsque le débiteur n’a pas de biens lui appartenant permettant de rembourser le prêt, mais si le débiteur a des biens le créancier ne peut pas recouvrer la dette auprès du garant.

La Guemara remet en question cette affirmation : Mais du fait que la clause finale de la michna enseigne que Rabban Shimon ben Gamliel dit : Si le débiteur a des biens à lui, alors, que ce soit dans ce cas, où le créancier a stipulé cette condition, ou dans cet autre cas, où il ne l’a pas stipulée, il ne peut pas recouvrer la dette auprès du garant ; par inférence, on peut comprendre que le premier tanna soutient qu’il n’y a pas de différence si c’est ainsi et qu’il n’y a pas de différence si c’est autrement. Que le débiteur ait ou non des biens permettant de rembourser le prêt, le créancier peut recouvrer la dette auprès du garant.

La Guemara précise : la michna est incomplète, et voici ce qu’elle enseigne : Celui qui prête de l’argent à un autre avec la garantie d’une caution ne peut pas recouvrer la dette auprès de la caution avant d’avoir d’abord réclamé la dette au débiteur. Mais si le créancier a dit au débiteur : Je prête l’argent à condition que je recouvre la dette de qui je veux, il peut recouvrer la dette auprès de la caution. Dans quel cas cette déclaration est-elle dite ? Lorsque le débiteur n’a pas de biens lui appartenant pour rembourser la dette ; mais si le débiteur a des biens, le créancier ne peut pas recouvrer la dette auprès de la caution. Telle est la halakha concernant une caution ordinaire, mais dans le cas d’une caution inconditionnelle, même si le débiteur a des biens lui appartenant, le créancier peut recouvrer la dette auprès de la caution inconditionnelle.